Una explicación sobre el 1% a los intereses

La norma 13-2011 que dispone la retención del 1% de los intereses pagados a las personas jurídicas por entidades de intermediación Financiera (EIF) ha sido objeto de críticas de distinta naturaleza.

Este análisis se enfoca exclusivamente en los dos aspectos jurídicos que de manera principal han sido esgrimidos por la Asociación de Bancos Comerciales (ABA) y compartes, en el recurso de amparo iniciado contra este instrumento legal ante el Tribunal Superior Administrativo (TSA).

El primero de sus argumentos pretende que la norma es inconstitucional porque viola el artículo 309 del Código Tributario, puesto que este artículo, cuando en su parte capital consagra como agentes de retención a las personas jurídicas, respecto de pagos realizados a otras personas jurídicas, por una alícuota del 1%, excluye expresamente los intereses bancarios. El segundo argumento ataca la norma por vulnerar derechos fundamentales, ser ilegal, irracional e ineficiente, al violar el artículo 56 de la Ley Monetaria y Financiera, ordenando una retención en contra del secreto bancario.

Es necesario aclarar, de entrada, que las disposiciones sustantivas del Código Tributario contenidas principalmente en sus artículos 8 y 35 claramente fundamentan la facultad de la DGII de nombrar agentes de retención en toda materia. La modificación introducida por la ley 495-06 al artículo 8 del Código Tributario define como agentes de retención a todos aquellos sujetos que en razón de su actividad intervienen en actos u operaciones en las cuales pueden efectuar la retención del tributo correspondiente. El artículo 35, a su vez, faculta a la DGII a instituir y suprimir agentes de retención.

Esos artículos permiten, aún en el caso eventual y no probable de que el artículo 309 fuese descartado, que la DGII nombre como agente de retención a las EIF.

Pero es más importante dejar establecido que el artículo 309 no excluye a las EIF de la retención establecida en su parte capital, respecto al pago de intereses. Para bien entender esta afirmación es preciso hacer una breve reseña histórica.

El artículo 309, como es sabido, fue concebido originalmente para consignar en la ley los porcentajes de algunas retenciones específicas a personas físicas, únicos sujetos de retención del impuesto sobre la renta al momento de la promulgación del Código Tributario en el año 1992. En efecto, el texto de este artículo en su parte capital excluía de manera muy clara a “las personas jurídicas legalmente constituidas”.

Los intereses bancarios pagados a personas físicas estaban en ese momento -y continúan estando-, exentos del pago del impuesto sobre la renta y, consecuentemente, la redacción de la parte in fine del párrafo I del artículo 309 -que tenía en ese entonces tres párrafos- los excluía de la posibilidad de retención.

Resumiendo las disposiciones vigentes al momento de promulgarse el Código Tributario, hay que decir entonces que no se podía realizar retenciones de impuesto sobre la renta a persona jurídica alguna, por ningún concepto y que los pagos de intereses bancarios a las personas físicas, al estar exentos de impuesto sobre la renta, estaban expresamente excluidos de las retenciones del artículo 309.

En el 2000 el artículo 309 del Código es modificado por la ley 147-00 para incluir la posibilidad de realizar retenciones a las personas jurídicas.

Se modifica la parte capital del artículo para prever esta posibilidad aunque solo respecto a pagos realizados por entidades públicas a personas jurídicas. En la parte in fine del único párrafo que se mantiene, se aclara que los intereses bancarios “quedan excluidos de las disposiciones precedentes del presente artículo, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 308 de este Código”.

En 2005 se amplía la facultad de retención a las personas jurídicas ya previsto en la parte capital del artículo 309, agregándose una retención general aplicable a las personas jurídicas, por solo un 1%. Es decir que en ese momento, la parte in fine del único párrafo rige para que los intereses bancarios queden excluidos de las disposiciones “precedentes del presente artículo”, en obvia alusión, a nuestro juicio, a las retenciones específicas establecidas originalmente para las personas físicas en el párrafo y no en la parte capital.

Algunos podrán decir que esta línea de argumentación es debatible. Sin embargo, es evidente que la exclusión específica de los intereses bancarios solo tiene sentido cuando se refiere a personas físicas, por tratarse de una renta exenta. Aquellos que entienden precario el argumento deberían preguntarse la razón por la cual la ABA, en su recurso de amparo, en las tres ocasiones en que transcribe textualmente y entrecomillado el artículo 309, elimina la palabra “precedentes” de su parte in fine.

Con respecto al secreto bancario es mucho lo que se ha escrito. Lo cierto es que esta noción ha sufrido importantes y muy legítimas atenuaciones en prácticamente todos los países del mundo, incluida la paradigmática Suiza. En República Dominicana, impuestos como el 0.15 por mil a las transferencias bancarias son un buen ejemplo de que el secreto bancario no puede imponerse a la legítima necesidad del Estado de efectuar un recaudo suficiente y eficiente.

Sin embargo, la reflexión principal con relación a la supuesta violación del secreto bancario es que, en el presente caso, tal violación no se produce, excepto si la persona jurídica gravada con el impuesto ha estado cometiendo una flagrante evasión.

En efecto, lo que establece la norma 13-2011 es la simple retención del 1% del 29% de impuesto sobre la renta que obligatoriamente deben pagar todas las personas jurídicas que reciben intereses bancarios. No se trata de la creación de un impuesto.

Los intereses de las personas jurídicas son una renta gravada, que ha estado gravada por muchos años, y que debe de manera ineludible constar en las declaraciones juradas que anualmente someten estos contribuyentes.

Aquellas personas jurídicas exentas del impuesto sobre la renta deben, como en cualquier otra exención, probar su calidad, la cual en ningún escenario las exime de declarar las rentas devengadas.

La argumentación anterior refuerza la interpretación de que la exclusión prevista en el artículo 309 no se refiere a los intereses bancarios pagados a personas jurídicas.

¿DE QUÉ SECRETO BANCARIO HABLAMOS?

Por último, cuando se califica de inconstitucional la obligación de informar a la DGII respecto a estos pagos, se olvida que el pago de intereses bancarios constituye para las EIF un gasto deducible que debe contar con la correspondiente sustentación, pues de lo contrario sería impugnable.

La documentación que fundamenta el gasto no es otra cosa que la prueba del pago de los intereses a la persona jurídica que es a su vez contribuyente. Esa es una información que no puede ser negada a la DGII, so pena de pretender que las EIF no son fiscalizables, en virtud del secreto bancario.

De modo pues que, en buen derecho -para no decir que en teoría- la DGII conoce todas y cada una de las personas jurídicas que perciben intereses de EIF en la República Dominicana. Si ahora la EIF debe retenerles e informar a la DGII, esto no debería preocupar al contribuyente, ni ocasionar la masiva retirada de sus ahorros del lugar de retención, pues esa es una información que la DGII conoce o debe conocer. Entonces, ¿de cuál secreto estamos hablando?